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Mediación y Arbitraje: soluciones alternativas a la justicia ordinaria.


La justicia ordinaria no es el único medio para resolver conflictos entre dos o más partes.

El procedimiento judicial implica que un Juez (tercero imparcial) dirima la diferencia emitiendo una Sentencia obligatoria para las partes. 

Existen también los denominados métodos alternativos de solución de controversias, que son aquellos por los cuales se busca solucionar el conflicto sin la necesidad de recurrir a la justicia ordinaria.

El CMyA de LIDECO es un organismo independiente, creado con la finalidad de brindar los servicios de Mediación y Arbitraje: mecanismos alternativos a la justicia ordinaria que aportan velocidad, agilidad y reducción de costos en el proceso de resolución de controversias. En ellos prima la autonomía de la voluntad de las partes, lo que significa que son éstas las que pueden ajustar el procedimiento a sus especificidades y necesidades. En caso de que las mismas no puedan ponerse de acuerdo sobre el procedimiento a seguir, el Centro tiene un Reglamento que establece los procedimientos supletorios.

Mediación: qué es y por qué recurrir a ella.

La mediación es un mecanismo por medio del cual dos o más partes, recurren a un tercero imparcial (mediador) que actúa como facilitador para que, de común acuerdo, resuelvan sus controversias.

Cabría preguntar para qué sería necesario que las partes recurran a un tercero si en definitiva van a procurar un acuerdo entre ellas. La primera razón refiere a que el mediador es una persona especializada en negociación. El CMyA LIDECO está habilitado a proponer medios conciliatorios y plasmar distintas perspectivas del dilema. Las partes, con el asesoramiento o no de sus abogados, pueden analizar los medios propuestos, proponer otros y propiciar acuerdos en los cuales resulten beneficiadas.

Otra razón estriba en la complejidad de los casos. Si bien se suele disponer de un mediador, el Centro prevé que, ante casos complejos o a solicitud de las partes, se puedan designar hasta tres mediadores que actúen en forma conjunta.

La recomendación de acudir a un mediador se basa también en que no en pocas ocasiones, las partes mantienen posturas intransigentes que pueden deponerse merced a la intervención de un mediador especializado. Para el caso en que no se lograra avanzar en la negociación, las partes pueden pactar recurrir al Arbitraje.

Arbitraje: qué es y por qué recurrir a él.

El Arbitraje es un procedimiento por el cual las partes deciden someter sus disputas a la resolución de un tercero imparcial (árbitro). Las disputas se resuelven con la emisión de un laudo definitivo y obligatorio para las partes. El mecanismo es muy parecido a lo que sería someter la controversia a un Juez estatal, pero con inmensas ventajas dentro de las cuales se destacan la rapidez, la confidencialidad, la especialidad de los árbitros, el costo y la inapelabilidad del laudo.

El Tribunal Arbitral puede estar conformado por una única persona física o por varias, a elección de las partes. Asimismo, la resolución definitiva que zanja las diferencias, a elección de las partes, puede fundarse en razones de Derecho (aplicando la Ley correspondiente al caso) o en fundamentos de Equidad (aplicando principios de justicia, sin análisis del derecho).

Prever la mediación o el arbitraje en los contratos.

A través de contratos o de cláusulas compromisorias, las partes pueden establecer que, para el caso de generarse alguna diferencia entre ellas sobre determinada situación jurídica, sea un Tribunal Arbitral el competente para dirimir la controversia. También pueden establecer que acudirán a un tercero imparcial que oficie de mediador para llegar a un acuerdo.

Las cláusulas compromisorias, pueden acordarse en un contrato ante la mera eventualidad de surgir una controversia, o bien pueden ser suscritas una vez surgida una controversia concreta, en donde las partes convienen asistir a un proceso arbitral o de mediación.

Las cláusulas compromisorias también pueden ser escalonadas, es decir, establecer un criterio temporal, atribuyendo primero la intencionalidad de transitar por un proceso de mediación y si el mismo no prosperara, concluir en un proceso arbitral. En relación con este tipo de cláusulas, a menudo las partes logran dirimir gran parte de sus controversias en un proceso rápido de mediación y terminan recurriendo al proceso arbitral por los asuntos en los cuales no lograron acuerdo. Esto trae aparejado la reducción drástica en los tiempos, tanto de la mediación como del arbitraje, a lo que se agrega la reducción de costos directos e indirectos en la resolución del conflicto.

La redacción de estas cláusulas debe ser muy cuidadosa, dado que una redacción imperfecta puede dar lugar a una situación no deseada que permita a la parte incumplidora objetar la procedencia del arbitraje. A efectos de prevenir lo anterior, recomendamos recurrir a nuestro Centro para acceder a un adecuado asesoramiento respecto a la adopción de las cláusulas correctas.

Ventajas de la mediación y arbitraje sobre la justicia ordinaria.

Estos mecanismos de solución de conflictos poseen amplias ventajas respecto a la justicia ordinaria. En primer término, las partes mantienen el poder de disposición en los procedimientos de arbitraje o mediación. En cambio, en el proceso ordinario el procedimiento está reglamentado por ley, el cual no admite modificación alguna.

Las partes no solamente deciden someterse al arbitraje y/o a la mediación, sino que pueden elegir quiénes serán los árbitros o mediadores a los cuales confiar sus diferencias, que en muchas ocasiones refieren a asuntos de alta especialización.

La especialización de los árbitros o mediadores es otro elemento característico propio y distintivo de estos procedimientos. Mientras que la justicia ordinaria, salvo casos excepcionales, no posee jueces especializados en la materia que se le somete a decisión, en el caso del arbitraje y la mediación, son las partes las que seleccionan a los profesionales que analizarán su caso, procurando el mayor grado de especialidad de aquellos, lo cual contribuye a la calidad de las decisiones que se tomen en el proceso.

Asimismo, las partes deciden cuánto tiempo van a dedicar a una instancia de mediación y el calendario del proceso Arbitral, es decir, el plazo para presentar la memoria de demanda y la memoria de contestación, regulando en gran medida los tiempos de duración de los procesos. En el caso del Poder Judicial, los tiempos procesales no acompañan los tiempos que necesitan las empresas para dirimir sus disputas, quedando aquellas sujetas a procesos judiciales que se extienden durante varios años.

A nivel nacional, el Centro de Mediación y Arbitraje de LIDECO prevé un tiempo máximo de duración de la mediación de cuatros meses, aunque son las partes las que tienen la discrecionalidad en determinar su tiempo de duración. Para el caso del arbitraje la duración depende de las partes, pero se suele ubicar en torno al año y medio.

La ventaja del tiempo incide en una ventaja de costos. Habitualmente se atribuye al arbitraje mayores costos que la tramitación Judicial, pero este concepto puede ser engañoso, dado que un arbitraje suele durar aproximadamente un año y es una única instancia. Los procesos judiciales pueden transitar diferentes etapas, primera instancia, apelación y hasta en algunos casos, la instancia final de casación, en un proceso de varios años.

Otro elemento que destaca a la hora de decidir acudir a un procedimiento alternativo es la estricta confidencialidad en que se enmarcan los procedimientos. Este elemento suele ser el capital más valioso. Salvo disposición contraria de las partes, todas las actuaciones del procedimiento arbitral o de la mediación son de carácter confidencial y reservado incluido el laudo arbitral o el acuerdo de partes. A menudo, las diferencias originadas no son lo único que está en juego, sino que, cuestiones relativas al prestigio, a las políticas de negociación de las empresas, al know how o aspectos de estrategia empresarial, quedan resguardadas en este tipo de procedimientos.

La inapelabilidad del laudo arbitral, brinda mayor seguridad jurídica a las partes y celeridad en su ejecución, que suele ser voluntaria. Los laudos solo pueden ser recurribles por un Tribunal Judicial en excepcionalísimos casos que están taxativamente regulados por la ley y refieren a cuestiones de mérito o procedimiento.

En mérito a la Convención de Nueva York, sencillamente se puede ejecutar un laudo arbitral en cualquiera de los 168 países ratificantes de la misma.

La mediación y el arbitraje en números.

Es cierto que existe en el imaginario, la idea de que los arbitrajes son muy costosos y de que solamente se recurre a ellos en casos de extraordinarias cifras.

Esta idea no es correcta y los números lo demuestran. Supongamos un asunto cuya cuantía asciende a USD 1.000.000. Para el caso de una mediación, entre los gastos administrativos del Centro y los honorarios del mediador, el costo se ubica próximo a los USD 6.000. Para el caso de un arbitraje mediante el procedimiento abreviado, el costo se ubica próximo a USD 9.500 (menos del 1%).

Obviamente, los costos van de la mano a la cuantía de la disputa y de lo que soliciten las partes: no es lo mismo un arbitraje abreviado con árbitro único que un arbitraje con un Tribunal Arbitral conformado por tres miembros. De todos modos, si se toma en cuenta la confidencialidad absoluta, la rapidez en que es laudado el fondo y la especialidad de los árbitros, continúa siendo el mejor mecanismo para resolver disputas.-

 

Dr. Pablo Briñon (Sector Jurídico LIDECO)

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